借同事手机用后来拿走，是否构成侵占罪

    案情：甲和乙同是一间服装厂的员工，2人住在用一个宿舍，一天晚上甲睡不着，于是就借乙的苹果手机来听歌，乙的手机是新买的，舍不得别人去用，但是因为念于自己平时跟甲的关系也不错，于是借给了甲，自己就睡着了。在半夜的时候，甲醒来，发现乙已经熟睡了，于是把乙的手机拿走。

    分析：对本案的处理有两种意见，第一种意见认为：全案应当以盗窃罪定罪处罚，另一种意见认为对手机只能以侵占罪定罪处罚。

     笔者认为构成盗窃罪，理由如下：
    传统理论认为：侵占罪的行为结构是“合法占有＋非法侵吞”，即合法占有在前，犯意在后。盗窃罪是犯意在先，非法占有在后。二者区别的关键是在于行为人持有或者接触对象物之际是否属于合法占有的状态，如果回答是肯定的，则可能是侵占罪的问题，如果回答是否定的，则可能是盗窃罪的问题，因为盗窃罪只能盗窃他人占有的财物，而侵占罪只能是侵占自己占有的他人的财物。但这种理论的缺陷在于不能将合法持有对象物后，采用秘密手段将对象物占为己有的情况准确定性。

    笔者认为，区分盗窃罪和侵占罪的关键是看对象物脱离事主控制范围时是否合法。如果对象物脱离事主控制范围时合法，则可能是侵占罪问题；如果对象物脱离事主控制范围时非法，则可能是盗窃罪的问题。
    由于甲和乙同住一个宿舍，甲借用乙的手机听音乐，对手机是合法占有。对乙来说，整个寝室都是乙的控制范围，甲将手机带出宿舍时即脱离了乙的控制范围，而且是非法的，秘密窃取的。所以应该定性为盗窃罪。

    相关知识：本罪与盗窃罪的界限
    侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。