广州劳动咨询之 项目经理处理劳务用工面临的法律风险及防

建设工程项目经理指受建设施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表人在工程项目上的代表人。本文所讲的项目经理除上述对项目经理的定义外，在实践操作层面，还与建设施工企业存在真实有效的劳动关系，建设施工企业还为其缴纳社保和医保，不包括挂靠的项目经理和违法转包、违法分包的“包工头”。实践中，由于项目经理自负盈亏，签订的内部承包协议对项目经理的职责规定不明确，建设施工企业对项目经理实行松散式管理等原因，给项目经理实施违规、违法行为留下了很大的操作空间。特别是劳务用工问题，近几年全国各地房地产市场火热，因项目经理失职、不当处理劳务用工所产生的纠纷也是逐年上升且达到历上最高峰。鉴于此，本人结合自身代理的建设工程案例及担任建设施工企业法律顾问期间所遇到的问题，就项目经理处理劳务用工面临的法律风险及防范措施发表以下浅见。

一、项目经理与劳务用工的主要纠纷及司法支持

目前，在建筑领域市场，项目经理与施工单位签订内部承包协议后，由项目经理自主地招聘劳务用工进行施工，一旦项目经理不给劳务用工发工资，出资工资纠纷，劳务用工就会自主的要求施工单位支付工资，更有甚者主张与施工单位存在事实上的劳动合同关系，请求支付双倍工资、经济补偿金、缴纳社保、医保待遇等，如因工伤亡，还会要求建设施工企业进行伤亡赔偿（如工伤赔偿或人身损害赔偿）。

上述劳务用工的要求能否全部得到支持？从现行的司法实践来看，如项目经理不及时支付劳务用工工资，建设施工企业有权利和义务代项目经理支付工资，同时如劳务用工因工伤亡要求赔偿，建设施工企业是要承担连带责任的；但劳务用工要求与建设施工企业存在事实劳动关系，主张按劳动关系赔偿相关工资、经济补偿金等要求，本人于法无据，也不合常理，理由如下：

1、建设施工企业、项目经理、劳务用工三者之间存在两种法律关系：建设施工企业与项目经理之间存在建设工程承包关系，项目经理与劳务用工之间存在雇佣关系（或劳动关系），而建设施工企业与劳务用工之间不存在任何的法律关系。

项目经理从建设施工单位承包或承揽工程后，自主招聘劳务用工进行施工，劳务用工的工作时间、地点、范围等工作内容直接受项目经理的管理和支配，建设施工单位与劳务用工之间不存在管理和被管理的关系，对劳务用工的上述工作内容也不了解；同时建设施工单位直接支付项目经理工程结算款和进度款，不直接支付劳务用工的任何费用，劳务用工的劳动报酬由项目经理直接支付。

项目经理以自己的名义招聘劳务用工，劳务用工也知道自己受项目经理管理和支配，并从项目经理处领取工资，在施工过程中建设施工企业自始至终也未参与到项目经理与劳务用工的事务，建设施工企业与劳务用工未形成劳动关系的合意，双方并未建立事实上的劳动关系。

2、建设施工企业只对项目经理拖欠劳务用工工资行为承担支付责任，且是一种替代责任，一般来说不承担项目经理与劳务用工因其他纠纷而产生的责任，除非建设施工单位存在过错；施工企业代项目经理支付劳务用工工资后，有权向项目经理追偿；对于项目经理违反劳动法等相关法律规定给劳动者造成损害，建设施工企业需承担连带清偿责任。

（1）最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释赋予实际施工人可向发包人主张工程款的权利，根据此条规定可推定劳务用工在项目经理不支付工资款的情况下，有权向建设施工企业主张工资款，建设施工企业有义务向劳务用工支付工资款。

（2）2014年6月最高院发布了28号指导性案例《胡克金拒不支付劳动报酬案》裁判理由中指出：被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用劳务用工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。胡克金逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的劳务用工工资，其清偿拖欠劳务用工工资的行为属于为胡克金垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任，因此，对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。从该指导性案例可以看出建设施工企业对项目经理恶意拖欠劳务用工工资的行为进行垫付，事后有权向项目经理追偿。

（3）劳动和社会保障部《建设领域农劳务用工农劳务用工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。从此规定可以看出，主管部门只是要求建设施工企业对项目经理拖欠劳务用工工资行为承担连带责任，但并不认可建设施工企业与劳务用工存在劳动合同关系，建设施工企业承担的责任只限于劳务用工工资的支付，并未要求按劳动合同关系支付其他费用。

（4）《劳动合同法》第94条规定：“违反劳动法规定招用劳动者造成损害的，建筑施工企业与项目经理应承担连带清偿责任”。从该条款可以看出在施工阶段，对于项目经理违反劳动法相关规定招聘劳务用工，给劳务用工造成伤亡的，建设施工企业与项目经理承担连带清偿责任。

从上面的法律规定及最高院的指导性案例来看，建设施工企业对项目经理拖欠劳务用工工资行为负责，且该责任只是一种替代责任；同时对违反劳动法造成劳务用工伤亡的也需承担连带责任。本人认为这不仅符合现行框架下的法律规定，同时在实践操作层面也具合理性：一、解决法院司法判决中的困惑：因劳务用工勉强要求建设施工企业按事实劳动合同关系赔偿带来的问题，二、减轻建设施工企业的负担，有利于激发建设工程领域的市场活力，三、建设施工企业对劳务用工伤亡承担连带责任责任有利于维护劳动者的合法权益，稳定社会秩序。

二、项目经理为何会肆无忌惮地乱用、错用甚至违规、违法地招用劳务用工，主要有以下成因：

1、项目经理有选择和决定劳务用工的权利，但并不意味着项目经理有用工主体资格，建设施工企业才是用工资格的主体，因此对于项目经理选任或聘用的劳务用工，不管以后与劳务用工会发生什么纠纷，项目经理就会下意识的认为责任的承担最终会落至建设施工企业。

建设工程行业属于典型的劳动密集型行业，需要大量劳务用工进行施工，而这些劳务用工大多以施工队或承包组的形式进入项目地施工，是否接受这些施工队或承包组，主要取决于项目经理的选择和决定，这也是法律赋予项目经理的权利，根据建设部《建筑建设施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理有权选择施工作业队伍。项目经理对劳务用工有选择权，但没有用工主体资格，建设施工企业才真正具备用工资格，因此项目经理在处理劳务用工所产生的纠纷和风险最终需要建设施工企业来承担，这对建设施工企业来说是极其不利的。

2、建设施工企业普遍对项目实行经理管理松散，对项目经理监督和审查不够，与项目经理签订的内部承包协议对项目经理招用的劳务用工的权利义务不明确，同时我国法律对项目经理在处理劳务用工权利义务的相关规定也不够完善，这就造成了项目经理肆无忌惮地乱用、错用甚至违规、违法地招用劳务用工。

3、一般来说，建设工程的施工是分阶段的，每一阶段不同，要求的专业技术不一样，因而每一阶段招聘的劳务用工也会不同。所以在建设工程领域项目经理招聘的劳务用工具有临时性、阶段性、流动性等特点，这就带来了一个问题，项目经理很难对这些劳务用工进行有效的监督和管理，建设施工企业对项目经理监督力度不够，也很容易造成劳务用工工资发放迟延、人身安全无保障等问题，如建设施工单位要求项目经理与劳务用工签订劳动合同，但劳务用工存在临时性、流动性等特点，在实践层面很难操作，同时也会因缴纳相关社保、医保等问题给建设施工单位增加工作量及费用，导致建设施工企业难于承担。

三、项目经理处理劳务用工的防范措施

首先，做好事前预防。建设施工企业与项目经理签订内部承包协议之前，应认真审查项目经理的工作业绩、风险防范能力及管理和执行能力，如有必要还可要求项目经理提供财产担保、保证人、银行保函等方式为本项目的履行提供担保。同时建设施工企业与项目经理签订的内部承包协议明确项目经理相关权利和义务，具体可在协议写明以下几点：

（1）乙方作为甲方的项目经理，应确保劳务用工工资按期足额发放，如乙方逾期未支付劳务用工工资的，甲方可根据工程的实际情况代为乙方进行支付，甲方应通知乙方在约定的期限内对甲方的代付行为进行确认，逾期未确认视为乙方认可甲方代付工资款项，甲方可从建设单位到账的工程款在结算时直接扣除。

（2）乙方如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件，或乙方的任何人员未经甲方的同意，以索要工资、工程款等名义，做出任何影响甲方办公经营或声誉的行为时，每发生一次，乙方应向甲方支付一定数额的惩罚性违约金，该违约金由甲方直接从建设单位到账的工程款在结算时扣除。

（3）为保证施工劳务人员的生命安全，乙方保证对于招用的所有施工队或承包组的劳务人员缴纳建筑工程一切险并办理职工意外伤害险，如乙方未全部办理或只是部分办理的，甲方有权根据工程实际状况给予劳务人员部分或全部缴纳建筑工程一切险并办理职工意外伤害险，上述费用甲方有权从建设单位到账的工程款在结算时扣除。

（4）乙方应按照国家相关安全规定，全面落实和做好安全生产工作，如发生安全事故，乙方应及时向甲方汇报，并承担因安全事故造成的全部责任及甲方因此造成的损失。对于乙方所雇佣的工人或其他人员的损害或赔偿，由乙方自行承担，因甲方代乙方赔偿所花费用（包括但不限于代为赔偿费用及所产生的诉讼费、律师法、公告费、公证费、鉴定费等），上述费用甲方可向乙方追偿，自乙方收到甲方追偿通知之日起三日内，乙方应履行赔偿义务，如不履行或履行部分义务，视为乙方违约，应支付甲方一定数额的惩罚性赔偿金。

其次，做好事中的管理和监督。内部承包协议签订后，建设施工企业应派驻一至两名人员定期对项目经理招用劳务用工情况、工资发放情况进行监督和审查。同时根据2004年建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资”。根据该条款，在实践操作层面，应要求项目经理对招用的劳务人员的就职和离职做好登记记录；规范财务账册制定，对劳务人员工资的发放和领取做好归档工作；加强监督和管理，严禁代领和冒领工资的行为；积极推广劳务人员一人一张银行工资卡，专款专用。

最后，做好事后补救措施。一旦项目经理出现卷款逃逸或故意拖欠劳务用工工资的行为，建设施工企业应积极应对，根据内部承包协议的约定及搜集相关项目经理故意拖欠劳务人员工资的证据，积极履行代偿义务，代偿后也应积极向项目经理追偿。

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