达到法定退休年龄劳动合同是否终止的立法建议

劳动者年龄到达法定退休年龄，用人单位能不能终止劳动合同，是实务中争议比较大的问题。《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。现实生活中，由于种种原因，达到法定退休年龄，劳动者并不当然一定能同步开始享受基本养老保险待遇。因法律规定的不一致，当劳动者达到法定退休年龄时并没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，劳动合同是否可以终止，存在不同看法。

 

一、全国人大常委会法工委对《劳动合同法》第四十四条的说明

 

全国人大常委会法工委对《劳动合同法》第四十四条的解读如下：“从1951年开始，我国政府机关、城镇企业和事业单位便实行了退休制度。根据有关政策和法律规定，职工达到退休年龄（男60岁，女50岁，女干部55岁）、工龄年限（连续工龄满10年）和身体健康状况的条件，即可以申请退休。从批准退休的第二个月开始，停发工资，按照工龄及其他条件支付个人工资一定比例的退休金，直至退休人员死亡。按照劳动和社会保障部的解释（劳社厅函[2001]125号），“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。劳动法并没有规定劳动者退休，劳动合同终止。劳动者退休但并没有依法享受基本养老保险待遇的，其劳动合同是否终止？按照劳动合同法的规定，劳动者退休并不必然导致劳动合同终止，除非其他法律、行政法规另有规定”。

可以看出，全国人大常委会法工委非常明确的认为，劳动者退休但并没有依法享受基本养老保险待遇的，并不必然导致劳动合同终止。但其后非常诡异的提到“除非其他法律、行政法规另有规定”。全国人大常委会法工委似乎认为行政法规可以另行规定与《劳动合同法》不同的规定（关于这个观点，笔者并不认同，下文详述）。

全国人大常委会法工委的解释并不等同于全国人大或全国人大常委会做出的解释，不属于立法解释，但因其地位特殊，无疑对法条的理解具有很高的参考价值，笔者认为，“除非”一句却仍留下了争议问题的争辩空间。

 

二、《劳动合同法实施条例》第二十一条的出台背景

 

为何《劳动合同法实施条例》会作出与《劳动合同法》不一致的规定呢？回答这个问题之前，有必要了解一下《劳动合同法实施条例》制定过程。

《劳动合同法实施条例》起草小组认为：“法定退休年龄就是国家法律规定的正常退休年龄，当劳动者达到退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。劳动者已达法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况很复杂，有可能用人单位依法为员工缴纳了社会保险，但由于劳动者个人原因累计缴费不满15年，因此不能享受基本养老保险待遇；也有的地方没有把农民工等人纳入基本养老保险覆盖范围，因此这些劳动者可能根本无法参加基本养老保险。如果严格按照《劳动合同法》的规定只有享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止的话，用人单位将不得不继续与劳动者保持劳动关系而很难解除，这对用人单位是不公平的。考虑到实际操作中存在的问题，为促进用人单位正常生产经营，经多方论证，根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项中“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，规定了劳动者达到法定退休年龄时，不论是否能依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。

从上面的说明可以看出《劳动合同法实施条例》起草小组有如下几点核心观点：第一、承认《劳动合同法》享受基本养老保险待遇劳动合同终止的条文的法律地位；第二、认为《劳动合同法》不符现实情况，不公平；第三，为了应对现实情况，在上位法授权下制定行政法规规定，其隐含意思为并未违反上位法。

笔者认为，上述意见中的第一和第二点没有问题，尤其是第二点确属现实实际情况，是立法者不可忽视的和绕过的客观实际。但对于第三点理由，笔者同样不认同，下文详述。

 

三、争议问题在现行法下的分析

 

既然争议的是一个法律问题，那么首先还得从现行法的规定来解析。从现行法律规定来看，应当认为，当劳动者达到法定退休年龄时如并没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同不可终止，应同时满足劳动者开始依法享受基本养老保险待遇后方可终止。理由如下：

1、法定退休年龄的现有规定

关于法定退休年龄，目前规定的是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，俗称特殊工种的退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。符合上述年龄条件可以办理退休，享受养老保险待遇。

 

2、从《立法法》角度的分析

《立法法》第九十六条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（二）下位法违反上位法规定的”。

《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，是上位法，《劳动合同法实施条例》是国务院制定的行政法规，是下位法。就同一事项，下位法与上位法规定不一致的，以上位法为准。

那么，两法所涉争议问题，是不是对同一事项所作的规定呢？笔者认为，通常情况下，享受养老保险待遇以办理退休手续为前提，而办理退休通常以达到法定退休年龄为前提。故此，享受基本养老保险待遇实际上涵盖了达到法定退休年龄，两法是针对同一事项所做的规定。

故此，从上下位法角度分析，全国人大常委会法工委认为的“除非其他法律、行政法规另有规定”和《劳动合同法实施条例》起草小组主张的“法律、行政法规规定的其他情形”，并不成立，因为争议问题，下位法并未是对不同事项的规定，而是对上位法同一事项的不同规定。 故此，争议问题应以《劳动合同法》的规定为准，仅此就可终结争议的继续。

 

3、《劳动争议司法解释三》第7条

《劳动争议司法解释三》第7条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应当按劳务关系处理。由此反推隐含意思为，虽退休但未享受退休待遇的，仍可按劳动关系处理。虽然法条的逻辑反推，在法理上不能直接作为案件的法律依据，不是到达退休年龄后可以终止的直接法律依据，只能作为说理的逻辑支撑，但不可否认，该反推实则有利于争议问题应以《劳动合同法》为准来研判。

 

4、 [2015]民一他字第6号答复直接回应争议问题

《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）在答复山东省高级人民法院时提到，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

该答复正面回答了争议问题，达到法定退休年龄同时需要享受养老保险待遇或者领取退休金才能终止，可以说是一锤定音。但值得的注意的是，该答复是以最高院民一庭的名义作出，而非以最高院名义作出的正式司法解释，从效力层级来说是有所欠缺的。

 

四、笔者的立法建议

 

从上面的分析得出的结论是：到达法定年龄还需享受退休待遇后才可终止劳动合同，从严格法律适用角度看，这是目前权威的观点，但《劳动合同法实施条例》起草小组观点所担心的客观现实与法律适用之间的不完全匹配也是立法者绕不过的现实障碍。笔者认为可以结合《社会保险法》有关规定并根据不同情况赋予劳资各方相应责任而可能会比较好的解决问题。

《社会保险法》第十六条第二款规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。

鉴于我国目前社会保险中养老保险分为职工养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三大类，基本覆盖95%以上的人群，根据上述规定，职工养老保险可以转为其他两类（根据户籍）养老保险，就是说，无论由于何种原因未缴足额年限，事后补缴养老保险的缴纳通道是畅通的。故此，当劳动者达到退休年龄，即便累计缴费不足十五年，也可以通过一次性补缴满十五年或者转为其他两种类型的养老保险而获得退休待遇。

 

1、立法建议

《劳动合同法》第四十四条规定与《劳动合同法实施条例》第二十一条可以整合为：

劳动者达到法定退休年龄且开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

劳动者达到法定退休年龄时由于养老保险缴费年限不足劳动者未享受基本养老保险待遇，但只要符合下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）用人单位与劳动者在劳动者达到法定退休年龄一个月前，就补缴养老保险以及费用承担达成一致意见的；

（二）因劳动者的原因致使养老保险缴费年限不足；

（三）因用人单位的原因致使养老保险缴费年限不足，用人单位依法补足缴费年限的。

依前款终止劳动合同的，双方应按照《社会保险法》的有关规定补足缴费年限或转为新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险。用人单位需为劳动者完成必要的社保手续。补缴所需养老保险费用按照各自责任分别承担，但双方另有约定的除外。

 

2、立法建议的法条释义

立法建议共分三款，第三款规定用人单位负有手续办理责任以及双方对补缴养老保险费用的承担。

第一款的规定基本是《劳动合同法》第四十四条的本意，不作重复展开。

第二款的三种情形的释义：

第一，因劳动者的原因致使养老保险缴费年限不足，当劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止劳动合同。此种情形主要表现为：劳动者参加工作时间迟，工作年限短。比如有人50岁前一直未工作未参加基本养老保险，而50岁后才开始参加工作，当劳动者60岁时，用人单位可以终止劳动合同，但用人单位需帮助该劳动者办理补缴或转保手续，未缴纳5年的养老保险由劳动者自行负责一次性补足（包含这5年中本应由用人单位缴纳的部分）。因为此种情形下，未能缴足15年的责任完全与用人单位无关，该用人单位无需对补缴5年中的用人单位缴纳部分承担缴纳责任。

第二，因用人单位的原因致使养老保险缴费年限不足，用人单位依法补足缴费年限后才能终止劳动关系，如果用人单位于劳动者达到退休年龄时未能及时办理补缴补足的，则双方劳动关系应持续到用人单位依法办理补足缴费年限时为止。此种情况主要是用人单位违法不为劳动者缴纳社会保险或者用人单位的原因断缴等情形。在这些情形下，责任由用人单位来承担，但对于养老保险补缴年限的费用，仍应按照社保缴纳规则由用人单位与劳动者承担各自应当缴纳的部分。

第三，用人单位与劳动者可在达到法定退休年龄前就补缴事宜进行协商，此种情形下不论未缴足年限的责任在哪方，只要双方协商一致就补缴和补缴费用的承担达成一致意见，则视为双方对各自权益的处分，如果事后一方违反约定，可以另行救济，但劳动合同在达到法定退休年龄时即行终止。

 

【相关规定】

《劳动合同法》第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

 

《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

 

《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)

山东省高级人民法院：

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

 

《社会保险法》第十六条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

 

《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》

第二条　参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。

第三条　参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。

参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。

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