试论枪支鉴定标准的不合法不合理性

2016年12月16日，最高人民法院对王力军玉米收购案指令由内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院进行再审。2017年2月17日，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

2016年12月27日，赵春华被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。赵春华不服提起上诉，2017年1月26日，天津市第一中级人民法院公开开庭审理了赵春华非法持有枪支上诉一案，并依法当庭宣判，以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。

两个看似没有什么实质性关联的案子，却同时引起了大众的广泛关注。因为大众普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为了犯罪。当时律师界还因王力军案被最高人民法院指令再审，对赵春华的案件寄予了很大的期望，认为赵春华案有可能会认定为无罪。但是，最后赵春华案以判处缓刑，为该案划上了一个句号。

为什么明明拿着一把普通理性人都认为对人无害的玩具枪，却被认定为真枪？赵春华案件之所以引起广泛的关注，就是因为当前认定枪支的标准极为不合理。2008年，枪支认定标准被下调了9倍，枪口动能从16焦耳/平方厘米，改为1.8焦耳/平方厘米。如今枪口比动能1.8焦耳的标准一直饱受诟病。1.8焦耳的“真枪”标准是否合理，乃至合法？

一、1.8焦耳的“真枪”标准不具有合理性

根据预测可能性的原理，当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。生活中，司法人员或许都可能拿着类似赵春华手中的气枪打过气球。公安机关几乎随时都能从赵春华这样的射击摊小贩那里，找到“非法持有的枪支”。而且，这种执法既不追究上下游的买家和卖家，更不去捣毁违法生产仿真枪的窝点，成为“割韭菜”游戏。结果，就形成一个怪圈——低门槛的入罪标准，普遍性违法，选择性执法。1.8焦耳的“真枪”标准，让市场上很多玩具都可能被鉴定为“真枪”，而相关小贩、消费者可能并不知道自己已然“入罪”。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。

二、1.8焦耳的“真枪”标准不具有合法性

（一）《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）设定枪支认定标准，超出了《枪支管理法》中对的枪支的界定，违反了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定。

枪支的认定标准，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的界限区分，与个人的人身自由息息相关，依照《立法法》第八条、第九条的规定，该标准的设定只能通过法律的形式进行设定或者由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定。从法律效力等级上划分，2007年10月29日公安部发布的《枪支鉴定判据》和2010年12月7日发布修正后的《枪支鉴定规定》都不属于国务院部门规章，最多算是规范性文件，因此无权设定枪支的认定标准。

（二）《枪支鉴定判据》与《枪支鉴定规定》设定的枪支认定标准，违反了罪刑法定原则

根据罪刑法定原则的要求，刑法中关于何为构成犯罪必须明确，只有明确才能为国民划出清晰的行为禁区边界。然而现有的认定枪支的方法，并不能划出一条清晰的边界，因为任何人都不能仅凭知识、经验、谨慎判断仿真枪的击发比动能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米，也就是说任何人都难以在鉴定之前判断购买仿真枪的行为到底是一次一般的交易行为，还是已经犯罪既遂。这样的立法规定，不可能让任何人有违法预见的可能。法律不强人所难。刑法规范不只是司法机关的裁判规范，还是民众的行为规范。对刑法的解释，应当以一般民众的理解能力作为出发点，不能超出一般国民的预测可能性。公安部关于非制式枪支的认定标准不是法律也不是立法或司法解释，不能强求公民完全知晓与遵守。司法机关都需要通过专门人员运用专业设备检测后才能得知这些仿真枪是否属于公安部标准的枪支，不能强求不知道公安部标准，不具备检测条件和手段的一般国民人知晓这些打塑料BB弹，不能伤人的仿真枪是枪支。《枪支鉴定判据》和《枪支鉴定规定》将“1.8焦耳/平方厘米”作为认定枪支的临界标准，违反了罪行法定的原则。

三、设置行政处罚前置程序，实现行政违法与刑事犯罪的有效衔接

对于看似属于犯罪构成的案件，尤其是法定犯（行政犯）一定要考虑到行为人的主观意志和违法性认识，对于可以让民法、行政法调整的法律关系，刑法要保持谦抑性。刑法是对社会秩序的最后一道保障，因为刑法是最严厉的惩罚方式，关系到一个人的人身自由，不可轻易用之。刑法的主要目的是用来预防犯罪，规范人的行为准则的“红线”，而不是用来随意践踏人的自由，让人陷入恐慌。刑法的谦抑性，要求行政法与刑法需要有效的衔接。笔者认为，可以通过设置行政处罚前置程序，反映行为人的人身危险性，进而再考虑是否动用刑法来惩治，这样可以强化行为人的违法性认识，反映一个人的主观恶性，从而完成二者的有效衔接。例如天津大妈赵春华案，在实践中，完全可以第一次对大妈进行行政处罚，没收她的“枪支”、罚款，甚至可以对其行政拘留；如果再有第二次，那就直接以犯罪处理。《刑法》第201条规定的逃税罪，就采用该种立法的模式。第201条第4款规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

2017年在全国两会上，全国政协委员、天津财经大学法学教授侯欣一提交了《关于提高枪支认定标准的建议》的议案，建议将枪支分为非限制类枪支、限制类枪支和禁止类枪支，只对禁止类枪支入刑。现如今，最高法也已经给各高级法院下达通知，暂缓涉枪案件的办理，正在研究出台新的枪支鉴定标准。依照《枪支管理法》第46条的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。我们要学会运用刑法的谦抑性原则和《刑法》第13条的但书规定，来合理解释一些行政违法行为，将其不纳入刑法的调整，同时处理好行政法与刑法的有效衔接，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

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